„Wiele rzeczy włada ludźmi: klimat, religia, prawa, zasady rządu, przykłady minionych rzeczy, obyczaje, zwyczaje; z czego kształtuje się ogólny duch, będący ich wynikiem” (Montesqieu, O duchu praw, Ks. XIX, al. 1497, tłum. T. Boy-Żeleński).

Trochę historii

Dobre obyczaje, do których odsyła kodeks spółek handlowych, nazywano w starym prawie handlowym „dobre obyczaje kupieckie”. Pisał Maurycy Allerhand, że należą do nich zwyczaje handlowe, co sprawia, że czynność prawna z udziałem kupca jest sprzeczna z dobrymi obyczajami, gdy w obrocie handlowym „uchodzi za nieetyczną”. Sekundował mu Ludwik Domański, komentując przepisy ogólne kodeksu zobowiązań o umowach: dobre obyczaje ograniczają od strony etycznej swobodę kształtowania treści umów. Nie sądzę, aby poza szatą słowną nastąpiła tu jakaś pojęciowa zmiana; po prostu kupca zamieniliśmy na przedsiębiorcę. Etyka stosunków z udziałem przedsiębiorców (czyli etyka biznesu) to dziś obszerny dział nauk o zarządzaniu. Nie odnajdziemy tam jednak gotowej odpowiedzi, jak zrekonstruować normę moralną, do której w danym przypadku odsyła nas ustawa przez odwołanie się do „dobrych obyczajów”. Tymczasem doradcy prawni przedsiębiorców muszą mieć na uwadze aspekty etyczne przedsięwzięć, bowiem, jak powszechnie wiadomo, prawo może w niektórych przypadkach odmówić tym przedsięwzięciom skuteczności właśnie ze względu na sprzeczność z dobrymi obyczajami.

Konflikt interesów w perspektywie etyki i prawa

Rozróżnienie pomiędzy etyką a prawem czasem przysparza prawnikom kłopotów. Nie chcę popadać w trudny do zniesienia ton wspomnieniowy, kusi mnie jednak, by przypomnieć anegdotę z czasów profesora prawa karnego Jerzego Sawickiego (to nie było jego prawdziwe nazwisko), u którego zdawałem egzamin kursowy. Profesor, osoba bardziej popularna jako publicysta prawny niż jako uczony, chętnie posługiwał się na egzaminie formułowanymi ad hoc kazusami. Jeden z kazusów przedstawiał scenkę z kawiarni, gdzie dwaj goście odchodzą od stolika; jeden z nich zostawia przy swojej filiżance kilka monet jako napiwek i wychodzi. Drugi gość niezauważalnie przesuwa monety ku swojej filiżance. Pytanie o subsumpcję: czy to kradzież? A może przywłaszczenie, albo oszustwo? Sugestia była zbyt silna, by wpaść na trop prawidłowej odpowiedzi, a brzmiała ona: to było świństwo!

Świństwo, ku zadowoleniu gawiedzi, nie ma w zasadzie konsekwencji prawnych, może je jednak (poza prawem karnym) wywołać, jeśli przepis o charakterze klauzuli generalnej wyjątkowo nakazuje ocenić incydent obyczajowy jako prawnie relewantny. Taki jest mechanizm działania klauzuli dobrych obyczajów. Gdy jeszcze zajmowałem się zawodowo problemami prawnymi rynku kapitałowego, powierzono mi pokierowanie projektem pierwszego w Polsce kodeksu dobrych praktyk, adresowanego do spółek publicznych. Kodeks jako dzieło Komitetu Dobrych Praktyk Forum Corporate Governance stał się zbiorem zaleceń („miękkim” prawem) Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie, stosowanym przez spółki na zasadzie comply or explain . Obok reguł czysto prakseologicznych znalazły się w kodeksie liczne normy etyczne; niektóre z tych norm zostały potem zamienione w „twarde” prawo, regulujące rynek kapitałowy, jak choćby udział w radach nadzorczych tzw. członków niezależnych, tj. takich,  których nie prześladuje konflikt interesów. Właściwie główny sens owego kodeksu polegał na zaleceniu, jak zapobiegać konfliktowi interesów , w jakim mogą się znaleźć członkowie władz spółki, a który to konflikt jest stanem dla spółki i wspólników niepożądanym. Bo w prawie spółek uregulowany jest tylko pewien fragment tego zjawiska (zakaz łączenia funkcji zarządcy i nadzorującego, zakaz działalności konkurencyjnej), reszta pozostaje w sferze etyki.

Tolerowanie konkretnego przypadku konfliktu interesów może być jednak zabronione także poprzez klauzulę dobrych obyczajów, odniesioną do decyzji korporacyjnych w sprawie wyboru członków władz. Obszar „regulowany” przez normy moralno-etyczne jest bowiem szerszy niż zakres regulacji przepisów prawa. Te różne światy naszego bytowania łączy monteskiuszowski duch prawa. Paradygmat moralny bywa atrakcyjny dla stosujących prawo, grozi jednak relatywizmem ocen prawnych w takich samych okolicznościach faktycznych, a to ze względu na wielość szczegółowych nakazów moralnych, do których się odwołujemy. Jest to trudne do uniknięcia niebezpieczeństwo, immanentnie z klauzulą dobrych obyczajów związane. Spiritus flat, ubi vult. Gdy niedawno Jarosław Gowin (wówczas minister sprawiedliwości) w telewizyjnym epizodzie oświadczył, że bardziej dla niego waży „duch przepisów”, aniżeli ich „litera”, spotkał się z ostracyzmem niechętnych mu polityków i potakujących im ludzi mediów. Pewnie, że zwrot ten (zwłaszcza wyrwany z kontekstu) nie był w ustach ministra sprawiedliwości politycznie fortunny, jednakże do publicznego zgorszenia powodu nie było; litera prawa nie zawsze posłuży słuszności osądu bez tchnięcia w nią ducha.

Ochrona zaufania klienta

Niebezpieczeństwo konfliktu interesów jest chlebem codziennym kancelarii prawnych. Zapowiedź każdego nowego zlecenia przepuszczamy przez wielce wymyślny system  conflict-check, by nie naruszyć rygorystycznych postanowień kodeksów etycznych i nie narazić się na zawodową odpowiedzialność dyscyplinarną. Popadnięcie kancelarii w konflikt interesów może jednak mieć skutki także w relacji z klientem, gdy nieprzestrzeganie dobrych obyczajów wystąpi nie jako kryterium oceny treści czynności prawnej, lecz jako kryterium oceny należytej staranności zawodowej. Zdarzyło mi się, że renomowana kancelaria sieciowa występująca jako pełnomocnik powoda (przeciwnika mojego klienta w sporze arbitrażowym) niedawno doradzała pozwanemu (czyli mojemu klientowi) w tej samej sprawie i weszła dzięki temu w posiadanie rozmaitych dokumentów i innych informacji, które teraz wykorzystuje jako dowody przeciwko pozwanemu. Naruszenie w ten sposób dobrych obyczajów może przesądzić o odpowiedzialności majątkowej tej kancelarii wobec powoda, jeśli arbitrzy uznają tak uzyskane dowody za niedopuszczalne i spór z tej przyczyny zakończy się oddaleniem powództwa. Jako kancelarie prawne jesteśmy wszak de lege lata przedsiębiorcami i obowiązuje nas przestrzeganie dobrych obyczajów (kupieckich!) w stosunkach z klientami.

Aksjologia a ideologia

Pamiętam pierwsze nieśmiałe kroki inwestorów zagranicznych stawiane na polskiej ziemi. Pamiętam, jak bardzo byli zmieszani, słysząc nasze polskie słowo „spółki” , które brzmiało im w uszach jak „spooky„, na dodatek „zoo”. Co za straszny zwierzyniec! Potem oswoili się z polską egzotyką i zauważyli, że fundamenta europejskiej kultury prawnej jakoś się w postsocjalistycznej Polsce zachowały i że można jej system prawny zrozumieć. Że nie to jest istotne, czy język prawny odwołuje się do „zasad współżycia społecznego”, czy do obiektywnej „dobrej wiary”, albo do „dobrych obyczajów”, lecz to, do jakiej treści aksjologicznej norm moralnych norma prawna odsyła. Chodziło zwłaszcza o to, czy duch polskiego prawa to nadal poszanowanie własności prywatnej i osobistych praw jednostki, czy też doznało ono tak głębokiej komunistycznej erozji ideologicznej, że jego substancja normatywna nie nadaje się do budowy społeczeństwa obywatelskiego i rekonstrukcji gospodarki rynkowej. Okazało się, że instytucje polskiego prawa, po niewielu uzupełnieniach i „desowietyzacji”, mogły posłużyć ustrojowej transformacji, oczywiście pod warunkiem zmiany etyczno-moralnego układu odniesienia, który istotę tych instytucji dopełnia. Ciekawe, że w orzecznictwie stary układ odniesienia czasem z uporem powraca.

                                                                      ***

Post scriptum

Umowa zlecenia (rzadziej umowa o dzieło) to typy umów nazwanych obsługujących rynek usług prawnych. Cyzelujemy je w trosce o bezpieczeństwo interesów stron, ze szczególnym uwzględnieniem ochrony zaufania klienta. Dobre obyczaje stanowią tu naturalny wyznacznik granic swobody umów. Skąd więc, u diabła, także w ustach prawników wzięła się „umowa-zlecenie” (dopełniacz l. mn. „umów-zleceń”)? Że to niby umowa, ale tak naprawdę to zaledwie zlecenie? Przecież nikt nie powie ani nie napisze (jeszcze?) „umowa-sprzedaż” czy „umowa-najem”! Widzę psychologiczny związek pomiędzy powszechnym używaniem tego dziwoląga językowego a łatwością, z jaką na rynku pracy ignoranci wrzucają umowę zlecenia do kosza na śmieci („umowy śmieciowe”). Przecież laik nie ma pojęcia, czym było rzymskie mandatum i jak wielką rolę odgrywa w dzisiejszej postaci przy świadczeniu usług. I wdrukuje mu się w łepetynę, że umowa zlecenia to taki kontrakt na kocią łapę.

Grzegorz Domański

Autor jest doświadczonym prawnikiem – teoretykiem i praktykiem